Il peut être tentant, lorsque l’on possède une société civile ou commerciale soumise à l’impôt sur les sociétés, qui dispose de trésorerie, de faire l’acquisition de l’usufruit de parts de SCPI au travers de cette structure, et de réaliser l’acquisition, en parallèle, de la nue-propriété, en direct.

Ce montage est-il critiquable au plan fiscal ?

S’agissant de la question fiscale, le raisonnement doit être conduit à deux niveaux :

– Au niveau de la société à l’IS, l’administration pourrait être tentée de considérer que l’acquisition d’un usufruit constitue un acte anormal de gestion, si cette acquisition n’enrichit pas la société et qu’elle se fait à des conditions économiques trop désavantageuses pour elle.

Si, par exemple, la société prend un usufruit de SCPI de rendement sur 10 ans à 60%, le rendement du placement sera négatif, ce qui enrichit injustement le nu-propriétaire et constitue un « pillage organisé » des ressources de la société.

Si, en plus, le nu-propriétaire est le propriétaire de la société, l’administration sera bien-fondée à rectifier la base de calcul de l’IS !

En revanche :

– si vous respectez les conditions habituellement pratiquées pour un tel démembrement, Exemple : 35 % 65% sur 10 ans ou 20% 80% sur 5 ans.

– si vous respectez le formalisme du droit des sociétés qui s’applique aux actes passés entre un associé et la société,

– que l’investissement génère un profit pour la société, supérieur au monétaire (TRI de plus de 5%, par exemple)

– et qu’en plus, lorsque votre société traite avec un tiers, elle applique une clef de répartition comparable à ce que vous appliquez pour vous, je ne vois pas bien comment l’administration pourra étayer le redressement.

– pour des démembrements d’une durée supérieure à 10 ans, il est également envisageable de se calquer sur le barème fiscale de l’article 669 CGI (exemple : 46% sur 12 ou 13 ans), ce qui offre un argument juridique supplémentaire.

– Au niveau de la personne physique, la question est un peu plus complexe. Il s’agit de vérifier que l’opération ne tombe pas dans le champ d’application de la théorie de l’abus de droit. Il s’agit donc de vérifier si l’article 64 LPF peut être appliqué.

L’abus de droit, au sens de la législation fiscale, recouvre deux comportements qui sont bien distincts en droit civil. Il se présente

I. tantôt comme une simulation,

II. tantôt comme une fraude à la loi. Celle procédure conserve un caractère exceptionnel, car elle est très contraignante pour l’administration fiscale !

I. Quand il utilise les artifices de la simulation, l’abus de droit est un mensonge juridique destiné à tromper le fisc. La simulation par acte fictif recouvre les cas où, tout en donnant l’impression d’être tenues par un accord, les parties n’ont en réalité pas entendu contracter ; le contrat n’est en fait qu’une « coquille vide » destinée à tromper les tiers.

Par exemple, on pourrait imaginer que l’abus de droit soit ici caractérisé si votre société ne respecte aucune de ses obligations juridiques ou comptables : elle ne tient pas ses assemblées, ni aucune comptabilité, les actes passés entre la société et ses associés ne sont pas autorisés par l’assemblée dans les formes légales… En pratique, c’est une situation inimaginable lorsque l’IS s’applique !

II. En cas d’abus de droit par fraude à la loi, il n’y a ni simulation, ni mensonge, les actes passés sont réels, mais le montage juridique ne peut s’expliquer que par la volonté de contourner une règle fiscale contraignante. C’est, la jurisprudence qui est venue à la rescousse du contribuable en interprétant de manière extensive l’article L.64 du Livre des Procédure Fiscales. Le Conseil d’Etat, depuis un arrêt de principe de 1981 [2] considère que l’abus de droit peut être mis en œuvre lorsque les actes, bien que non fictifs « n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé,

s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ».

La frontière délimitant le champ d’application de l’abus de droit est donc souvent malaisée à cerner et fait l’objet d’abondants commentaires de doctrine et de jurisprudences. Cependant les conséquences de sa mise en œuvre sont redoutables : l’administration est fondée à exiger l’impôt éludé, les intérêts de retard au taux de 0,40% par mois (4,80% par an) et une pénalité égale à 80% des droits réclamés. En outre, il est fréquent que l’administration se retourne également vers le «bénéficiaire » de l’abus de droit. Les conséquences peuvent donc être très lourdes. Au cours du dialogue avec l’administration ou devant les tribunaux, le contribuable doit démontrer un intérêt autre que fiscal à une opération.

Il est donc essentiel de motiver explicitement et de façon adéquate leurs transactions dans les contrats qu’elles passent. Une prise en compte des motifs d’un contrat très en amont du processus permettra d’assurer sa justification et sa défense en cas de contrôle.

Des contribuables ont soutenu avec succès leur position, mais une étude de la jurisprudence met en évidence que des situations similaires ont été jugées différemment. C’est pourquoi la finesse et la qualité des réponses et démonstrations faites à l’administration tout au long du contentieux est essentielle.

Quel est l’angle d’attaque possible de l’administration ?

Elle va argumenter sur le fait que vous avez éludé l’impôt sur le revenu, les contributions sociales, et l’impôt sur la fortune et qu’il n’y a aucune autre explication juridique ou économique qui sous-tend l’opération.

Cela sera vraisemblablement le cas si votre montage relève de la caricature : vous vendez l’usufruit de parts initialement détenues dans votre patrimoine personnel à une structure IS (typiquement une société civile qui opte pour cet impôt) créé pour la circonstance, et que cette structure ne possède QUE vos usufruits et rien d’autre, qu’elle les finance par un apport en compte courant d’associé, et que le prix est grossièrement avantageux pour la personne physique.

En revanche, si :

– votre structure IS préexiste depuis plusieurs années,

– réalise d’autres opérations en démembrement avec des tiers, soit en rachetant des usufruits, soit en souscrivant des parts nouvelles conjointement avec des tiers,

– réalise d’autres investissements immobiliers ou financiers (scpi en pleine propriété, immeubles commerciaux en direct, parts de SIIC, etc…),

– fonctionne dans des conditions normales (comptabilité, assemblée, autorisation en assemblée des actes passés avec les associés),

– se finance par l’emprunt ce qui permet de mettre en place un levier financier spécifique,

– réalise des opérations à des conditions comparables à ce qui se fait avec les tiers, lorsqu’elle traite avec vous,

– paye de l’IS,

– verse un dividende, même modeste au départ,

on doit pouvoir considérer que cette structure a un fonctionnement juridique et financier légitime et autonome, qu’elle poursuit véritablement un but économique, qu’elle n’est pas seulement destinée à vous « délester de tous vos impôts ».

En outre, il faut également considérer la question des économies d’impôts véritablement induites par le montage au niveau de la personne physique. Cela mérite d’être sérieusement discuté avec l’administration fiscale !

Avez-vous réellement « éludé l’impôt » de manière significative et indiscutable ?

Je pense que, mis à part le cas où vous vendez ou souscrivez à une usufruit pour un prix financièrement injustifiable, cela n’est JAMAIS le cas :

– S’agissant des contributions directes (IR et CSG), il convient de noter que la société paye également de telles contributions, selon des règles, certes différentes (possibilité d’amortir), et peut-être plus avantageuses que pour vous, mais l’IS est bien acquitté par votre structure.

Or, il existe un principe de droit fiscal qui veut que le contribuable n’est jamais obligé de choisir, entre deux modalités d’imposition, la plus lourde pour lui. Il dispose donc d’une liberté totale de choix quant à l’option IS de sa société civile.

– la personne physique nue-propriétaire reste tenue de payer l’impôt sur le revenu, lors de la revente des parts, selon le régime de la plus-value immobilière des particuliers. Même si cet impôt est payé plus tard, l’administration ne saurait considérer que l’impôt sur le revenu est définitivement effacé, d’autant plus que cet impôt est maintenant applicable pour 30 ans !

– lorsque les dividendes sont distribués aux associés, ceux-ci versent l’impôt sur le revenu correspondant, et également les contributions sociales. Ici encore, où est l’économie d’impôt ? Il y aurait plutôt une double imposition !

– les parts de votre société rentrent pour une valeur équitable dans le calcul de votre ISF car vous avez pris soin de les déclarer !

En conclusion : ne soyez pas effrayé par ce montage. Ici comme partout, seuls les « abus » sont sanctionnés ! L’administration utilise souvent l’article L64 LPF pour faire peur au contribuable, comme un épouvantail.

Si vous résistez et que vos arguments sont justes, vous avez généralement et rapidement gain de cause, car la procédure de répression des abus de droit est très lourde pour l’administration, qui ne veut généralement pas s’engager dans un contentieux sans une réelle chance de succès…

Stéphane Grimaldi

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